Коллектив авторов - Конкурентное право России

– как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

– как произведение обоснованных норм потребления товара на численность приобретателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством приобретателей) при необходимости с корректировкой на фактическую степень достижения норм потребления.

Изучение розничных рынков – процесс весьма трудоемкий. Правильнее опрашивать продавцов, поскольку их меньше, чем покупателей: исследование продавцов можно провести быстрее и с меньшими расходами, чем исследование потребителей. Однако неизбежно возникают вопросы: насколько точной окажется предоставленная производителями или продавцами информация и насколько опрошенная выборка продавцов будет репрезентативна всей массе действующих на рынке торговых точек?

Чтобы исключить сомнения в точности полученной информации, дополнительно исследуются либо затраты потребителей на данный товар за определенный период времени, либо частота и объемы покупок, а также средняя розничная цена продаж, либо нормы расхода данного товара.

Здесь возникает другой вопрос: насколько верно и правдиво покупатели воспроизведут данные о своем потреблении? Как показывает опыт, одной из наиболее часто встречающихся ошибок становится несоблюдение репрезентативности выборки.

При определении состава участников рынка, расчете объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке некоторые аспекты имеют важное правовое значение.

Прежде всего это учет потенциальной конкуренции. Как уже отмечалось, в российском законодательстве понятие взаимозаменяемости по производству отсутствует. Однако очевидно, что в случае технически однородных товаров производитель соответствующей продукции (классические примеры взаимозаменяемых в производстве товаров – рынок металлической штамповки или производство бумаги разной плотности) легко может выйти на близкий рынок, что является препятствием для монополистической деятельности.

Чтобы учесть данный эффект, Порядок 2010 г. (вслед за европейским и американским законодательством) устанавливает:

«В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее – потенциальные продавцы)» (и. 5.1).

Понятие «потенциальный продавец» в российском антимонопольном законе также отсутствует, однако среди подготовленных ФАС России поправок в Закон о защите конкуренции (третий антимонопольный пакет) есть предложение включить в Закон термин «потенциальный конкурент». Ст. 4 должна быть дополнена и. 25 следующего содержания:

«Потенциальный конкурент – хозяйствующий субъект, который в течение краткосрочного периода (не более года) может при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при существующем уровне цен) войти на товарный рынок».

Это дополнение позволит не включать взаимозаменяемую по производству продукцию в состав продуктовых границ товарного рынка, но учитывать ее при определении долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

В таком понимании потенциальной конкуренции российское законодательство следует американскому подходу. В США при определении границ товарного рынка рассматривается только взаимозаменяемость со стороны спроса. Однако потенциальная конкуренция появляется на этапе расчета долей рынка и, таким образом, оказывается в той или иной степени учтенной. Хотя в принципе результат уже не будет идентичен полученному в том случае, если бы она рассматривалась на стадии определения границ рынка.

Второй важный аспект – показатель, на основании которого рассчитывается объем рынка. Существует ошибочная точка зрения, что поскольку рынок – это сфера обращения, а оборот может трактоваться как сделки купли-продажи, то под объемом рынка следует понимать объем реализации.

Отмененная норма приказа № 169 МАП России утверждала, что:

«количественной характеристикой объема товарных ресурсов рынка является общий объем реализации (поставки) товара в географических границах рынка выделенной группе покупателей в стоимостных и (или) натуральных показателях» (п. 5.1).

Это порождало проблемы учета при определении объема рынка потенциальной продукции, производства для нужд собственного потребления, давальческих и бартерных схем; противоречило общемировой практике определения объема рынка для целей антимонопольного регулирования. Порядок 2010 г., точно так же как европейские и американские акты, устанавливает:

«Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее – объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:

– объем продаж;

– объем поставок (отгрузок);

– объем выручки;

– объем перевозок;

– объем производства;

– объем производственных мощностей;

– объем запасов ресурсов;

– объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям» (п. 6.1).

Стоимостные показатели обычно используют для анализа дифференцированной продукции (сложные промышленные товары, услуги), так как натуральные показатели не обеспечат сопоставимости этих товаров или услуг. На рынках добычи природных ископаемых зачастую вместо показателя объема текущей добычи применяется показатель объема запасов: именно он показывает настоящее место компании на рынке в долгосрочном периоде.

Компании-нарушители, правда, теперь обжалуют решения антимонопольного органа, ссылаясь на недоказанность факта, что выбранный показатель точнее других характеризует положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке с точки зрения конкуренции. Однако в соответствии с Порядком 2010 г. выбор соответствующего показателя – это дискреционное решение антимонопольного органа, и обосновывать свой выбор он не должен.

Третий важный аспект – особенности учета оборота группы лиц на товарном рынке. Порядок 2010 г. гласит:

«Доля группы лиц на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу лиц в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции» (и. 6.4).

В 2008–2009 гг. рассматривался комплекс дел о нарушении нефтяными компаниями антимонопольного законодательства на федеральном рынке нефтепродуктов. Указанные компании обжаловали в суде, в частности, что ФАС России включила в объем рынка сделки купли-продажи между дочерними и материнскими компаниями. По мнению истцов, не следует включать в объем рынка торговлю внутри группы лиц. Однако такая позиция противоречит тому, что при расчете объема рынка могут учитываться потенциальные продавцы, которые пока вообще не осуществляют торговлю (кроме того, расчет рынка может основываться на объемах производства, а соответственно, включать и собственное потребление произведенного товара производителем). Не случайно поэтому в прецедентном решении по делу компании «ТНК-ВР» Президиум ВАС РФ высказался следующим образом:

«Факт оптовой реализации автомобильных бензинов и авиационного керосина внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях, и не может являться основанием для вывода об отсутствии рынка. Расчет доли в объеме рынка должен осуществляться, исходя из общего количества реализованного первому покупателю произведенных НПЗ нефтепродуктов, вне зависимости от того, относится ли такой покупатель к группе лиц доминирующего хозяйствующего субъекта»[154].