Коллектив авторов - Конкурентное право России

§ 4. Экономические критерии доминирующего положения[155]

Основной критерий установления доминирующего положения – доля рынка. Если она превышает 50 %, то хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение, если он не докажет обратное. Если же доля рынка составляет менее 50 %, то антимонопольный орган должен уже учитывать стабильность долей хозяйствующих субъектов на рынке, их относительные размеры и препятствующие доступу на рынок барьеры либо исходить из иных критериев, характеризующих товарный рынок (и. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Указанные в Законе критерии имеют важный экономический смысл. Ведь если на рынок легко могут выйти новые игроки (барьеры входа отсутствуют), то действующим компаниям будет невыгодно повышать цены или другим образом ущемлять интересы покупателей – те смогут переключиться на продукцию потенциальных конкурентов. Важно учитывать и относительные размеры компаний: если одна компания занимает 35 % рынка, а с ней конкурируют 65 компаний с долей рынка в 1 % каждая, то первая компания будет лидером рынка. Кроме того, процессы изменения долей компаний на рынке свидетельствуют о конкуренции, например, когда доля компании-лидера сокращается или две крупные компании поочередно вырываются вперед. Речь идет, естественно, не о сезонных колебаниях на рынке или особенностях статистического учета нерегулярных производственных циклов, а об устойчивых процессах, свидетельствующих о реальной конкуренции.

Если устанавливается факт коллективного доминирования хозяйствующих субъектов, то в соответствии с Законом (ч. 3 ст. 5), помимо установленных требований к их совокупной доле, наличия барьеров входа на рынок и стабильности долей, антимонопольный орган также должен изучить однородность товара, неэластичность спроса и транспарентность рынка (доступность информации).

Как уже говорилось, Порядок 2010 г. детально описывает процедуру определения границ рынка и расчета доли хозяйствующего субъекта. Однако прочие критерии установления доминирующего положения (за исключением барьеров доступа на рынок и стабильности долей) конкретизированы в нем недостаточно подробно.

Это, по-видимому, объясняется желанием антимонопольного органа реализовывать полномочие, предусмотренное и. 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (установление доминирующего положения), не связывая себя жесткой процедурой.

Отчасти такое желание обусловлено тем, что российские судебные органы стремятся не оценить по существу доказательства наличия или отсутствия доминирующего положения, а дать формальную оценку соблюдению процедуры установления доминирующего положения. Такая ситуация отражена, например, в письме ВАС РФ от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»:

«При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта…Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, должны производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГАК России от 03.06.1994 № 67, и Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном приказом ГАК РФ от 20.12.1996 № 169 (далее – Порядок 1996 г. – Д. А.)… Поскольку оценка границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта была проведена антимонопольным органом с нарушением установленных требований, основанное на такой оценке решение о доминировании организации-заявителя на этом рынке правомерно признано судом недействительным» (и. 10).

В то же время и в европейском, и в американском законодательствах в аналогичных нормативных актах, регулирующих процедуру исследования рынка, подчеркивается (и эта концепция подтверждается судебной практикой):

«Данное Руководство описывает принципиальную аналитическую технику и основные типы доказательств, на которые обычно опираются антимонопольные органы при оценке, произойдет ли в результате слияния существенное ухудшение условий конкуренции. Оно не говорит об оценке органом других случаев. Руководство направлено на помощь бизнес-сообществу и практикующим юристам путем увеличения прозрачности аналитических процедур, на которые опирается орган в своих решениях. Оно также может быть полезно судам в развитии соответствующих рамок для интерпретации и применения антимонопольного законодательства в контексте слияний. Руководство должно использоваться с осознанием того, что анализ слияний не заключается в однотипном применении единой методологии. Это специфический, зависящий от фактов процесс, при котором антимонопольные органы, руководствуясь своим опытом, применяют широкий спектр аналитических инструментов к доступной и достоверной информации, чтобы за ограниченный период времени дать оценку наличию угроз для конкуренции.

Данное Руководство не описывает, как антимонопольные органы рассматривают дела. Несмотря на то, что Руководство может использоваться при рассмотрении дел, оно не предписывает и не дает исключительного перечня доказательств, которые антимонопольные органы могут рассматривать в ходе рассмотрения дела»[156].

Из всех критериев наличия доминирующего положения (помимо доли), в Порядке 2010 г. детально разобраны только барьеры входа на рынок и стабильность долей. Кроме того, в разд. 8 Порядка 1996 г. сформулирован ряд «иных критериев» установления доминирующего положения, упомянутых в Законе.

При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

– в течение длительного периода (как правило, одного года, а в случае если срок существования товарного рынка составляет менее одного года, то в течение срока существования товарного рынка) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на 10 %;

– в течение временного интервала исследования сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Ранжирование хозяйствующих субъектов производится по доле, которую каждый из них занимает на товарном рынке (и. 6.6 Порядка 2010 г.).

Такая формулировка позволяет уйти от оценочной характеристики «малозначительности», фигурирующей в Законе (положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 %, признается доминирующим, исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке).

В настоящее время продолжает действовать разд. 8 отмененного в остальной части «старого» нормативного акта – Порядка 1996 г. Этот раздел называется «Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта». Данный термин в нем определен как «возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, не связанная напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке» (п. 8.2 Порядка 1996 г.). Иными словами, это доминирующее положение, которое определяется не долей рынка, а иными критериями.

В качестве таких критериев предлагается, в частности, рассматривать:

• анализ эффективности деятельности хозяйствующих субъектов: отклонения прибыли, рентабельности от их среднеотраслевых значений, а также факторы, обусловившие отклонения, при условии долговременного сохранения максимальных размеров показателей эффективности (не менее одного года);

• исчисление эластичности спроса по цене: чем больше неэластичность спроса на продукцию данного продавца, тем больше его потенциал на рынке;

• установление цен на уровне выше конкурентного и длительность их поддержания на этом уровне (в том числе с использованием метода исчисления остаточного спроса) (и. 8.4 Порядка 1996 г.).

Свидетельством рыночного потенциала могут также являться:

• уровень торговых издержек, превышающий экономически обоснованный;

• чрезмерные представительские расходы;

• опережающий уровень технологического прогресса; условия использования прав на промышленную собственность;

• нарушения антимонопольного законодательства: ценовая дискриминация, сокращение выпуска, заключение антиконкурентных соглашений (и. 8.6 Порядка 1996 г.).