Коллектив авторов - Полный курс уголовного права. Том III. Преступления в сфере экономики
На наш взгляд, в силу абстрактно сформулированной нормы о мошенничестве особой нужды в выделении хищения с использованием компьютерных технологий в отдельный состав не существует. Достаточным было бы дополнить ст. 159 УК новым квалифицирующим признаком – мошенничеством, совершенным с неправомерным (несанкционированным) доступом к компьютерной информации.[211]
Дело в том, что «взлом» компьютерных сетей в мошеннических целях в чем-то схож со взломом жилища с целью совершения кражи. Ведь «кража со взломом» (а точнее, кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище) посягает одновременно на отношения по поводу не только имущества, но и такой социальной ценности, как неприкосновенность жилища. Точно так же «мошенничество со взломом» (т. е. мошенничество, сопряженное с незаконным проникновением в «информационное хранилище» при посредстве «электронной отмычки» с целью использования хранящихся там данных в корыстных целях) посягает, кроме отношений собственности, еще на один объект – информационную безопасность. Стало быть, введение указанного признака не только будет отражать увеличение степени опасности такого рода мошенничества, но и избавит от необходимости в каждом случае его совершения квалифицировать содеянное по совокупности ст. 159 и 272 УК (неправомерный доступ к компьютерной информации).
Злоупотребление доверием как способ мошеннического завладения чужим имуществом заключается в использовании лицом доверительных отношений, которые сложились у него с потерпевшим, во вред последнему, т. е. использование уверенности доверителя в его добросовестности для использования своих полномочий в целях удовлетворения своекорыстных интересов.
Практически всеми исследователями отмечается тесная связь злоупотребления доверием с обманом: одни мошенники прибегают к обману для завоевания доверия потерпевшего, другие используют доверительные отношения с ним, чтобы обман был более убедительным. Некоторые вообще полагают, что злоупотребление доверием – это разновидность обмана (обман доверия). И все же в каждом из указанных способах мошенничества присутствует своя специфика.
С объективной стороны данная разновидность мошенничества характеризуется наличием специфической социальной связи между потерпевшим и лицом, совершающим преступление, которая выражается в отношениях доверия. В основе же отношений доверия могут лежать как фактические, так и юридические обстоятельства.
Фактические обстоятельства – это личные отношения, знакомство виновного и потерпевшего, чрезмерная доверчивость последнего, проистекающая из черт его характера, воспитания, понимания отношений между людьми. Взятие за основу такого рода отношений приводит к подмене понятия «злоупотребление доверием» сходным по звучанию, но содержательно другим понятием «злоупотребление доверчивостью». «Злоупотребление доверием, – пишет, например, М. И. Якубович, – это использование доверчивости людей, благодаря чему виновному удается завладеть… имуществом».[212]
Исходя из сказанного, использование доверчивости можно усмотреть и в таких случаях, как оставление вещей на попечение незнакомых лиц, найм домработницы без рекомендаций, оставление на время отъезда ключей от своей квартиры для ухода за животными, установление контактов с малознакомыми или совершенно незнакомыми лицами, пользующимися подвернувшейся ситуацией для завладения чужим имуществом. Однако несмотря на то, что неоправданная беспечность потерпевших в подобных случаях и облегчает доступ к имуществу, она все же не служит непосредственной причиной его перехода к преступнику. Чаще всего подобные хищения остаются в рамках кражи (совершаемой, например, способом «подсидки» на вокзалах), при которой виновный тайно, в отсутствие собственника, завладевает его имуществом.
Против отождествления доверия и доверчивости решительно выступил Б. С. Никифоров, справедливо заметивший, что отождествление двух «злоупотреблений» – доверием и доверчивостью – не только не основано на законе, но и неправильно по существу. «Доверие, по общему правилу, предполагает существование отношений между людьми, доверие – это всегда доверие к кому-либо или к чему-либо. Доверчивость – одно из свойств человеческого характера».[213]
Например, М., получив от своего знакомого Ч. долг в сумме 2 тыс. долларов США, не вернул ему долговой расписки, а Ч. постеснялся напомнить о ней, посчитав это неудобным в отношениях между близкими знакомыми. Через месяц М. вторично потребовал от Ч. возврата денег, ссылаясь на расписку. Несмотря на то, что грань между «злоупотреблением доверием» и «злоупотреблением доверчивостью» в данном случае трудноразличима, она все же существует: если здесь и присутствуют элементы злоупотребления, то злоупотребления именно доверчивостью.
Действительно, доверие и доверчивость – совсем не одно и то же. Хотя попытки заложить в основу доверительных отношений между потерпевшим и мошенником родственные или дружеские отношения, длительное знакомство или сотрудничество, рекомендации или положительные характеристики встречаются и в современной литературе. Разделяя эти взгляды, Б. В. Волженкин заключает: «Важно лишь, чтобы виновный уже при получении имущества, в результате доверительного к нему отношения, имел намерение совершить хищение этого имущества, пользуясь оказываемым доверием».[214]
Безусловно, семейные, родственные и другие близкие отношения между индивидами сами по себе не исключают злоупотребления доверием, но лишь в той мере, в какой допускают принятие одним из них обязанности по распоряжению имуществом другого, равно как и превратное пользование вытекающими из этой обязанности правами, причиняющее вред имущественному интересу, охрана которого лежала на виновном. Ибо при мошенническом злоупотреблении преступник использует особые доверительные отношения, сложившиеся между ним и потерпевшим, не на личной почве, а на определенном юридическом основании. Отсюда и доверие вытекает не из субъективной уверенности в чьей-то порядочности, честности, искренности, а из закона, гражданско-правового договора, трудового соглашения, инструкций, приказов, положений, служебного или должностного положения виновного и т. п. При этом отношения доверия выражаются в предоставлении доверителем определенных полномочий поверенному и возложении на него обязанности по совершению в его (доверителя) интересах определенных действий.[215] Вопрос лишь в том, каковы эти полномочия?
Наиболее распространенными разновидностями мошеннического злоупотребления доверием в литературе называются: а) оказание посреднических услугпо приобретению товаров без намерения выполнить свои обязательства; б) заключение договора займа без намерения отдать долг; в) получение денежных авансов без намерения исполнить обязательства, взятые по договору подряда или трудовому соглашению; г) получение предоплаты по договорам купли-продажи или поставки без намерения их исполнить; д) получение имущества, взятого по договору проката, без намерения его вернуть; д) получение кредитов в банках или иных финансовых учреждениях без намерения их возврата; е) страховое мошенничество, при котором оформляется договор накопительного страхования без намерения выплачивать страховую сумму; ж) финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого «имущественного найма» денегбез намерения их возврата; з) мошенничество на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспеченные акции, облигации и иные ценные бумаги; и) мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть имущество собственнику.[216]
При желании к перечисленным видам хищения можно добавить и многие другие формы получения имущества под условием выполнения каких-либо обязательств (предоставления товаров, производства работ или оказания услуг), если виновный еще в момент завладения им не намеревался выполнять принятое обязательство, а имел лишь цель присвоения полученного под него имущества, включая и получение имущества под предлогом принятия на себя каких-либо противозаконных обязательств, к числу которых можно отнести и фиктивное (мнимое) посредничество во взяточничестве, которое состоит в том, что лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах какого-либо дела и зная о наметившейся тенденции в его разрешении, предлагает заинтересованным лицам передать через него взятку должностному лицу для решения вопроса в пользу взяткодателя с намерением обратить в свою пользу полученные таким образом деньги.